fer
Мертвый ишак, и живой ишак - два разных ишака. Две большие разницы, как говорят наши люди. 
Ниже мое мнение для ВС (теста много, но постарайтесь прочитать все):
Формат сбился.
Тезисний зміст наданих пояснень:
1) Банки, які перебувають у стадії ліквідації, не мають банківської ліцензії, отже не є фінансовими установами, не можуть надавати фінансові послуги, здійснювати банківську діяльність, та їх діяльність регулюється спеціальнім законодавством. А їх майно, в тому числі права вимоги до боржників підлягають примусовому продажу протягом процедури ліквідації.
2) Банки, які перебувають у стадії ліквідації, не мають жодного обмеження стосовно продажу їх активів у вигляді прав вимог до боржників будь-яким особам.
3) Договори з відступлення права вимоги (договори цесії) та договори факторингу не є аналогічними та різняться за певними критеріями: за предметом договорів, формою вчинення договорів, суб'єктним складом правочинів, метою їх укладення. Мають свої особливості щодо ціни договору та порядку виконання.
4) Нормативно-правове регулювання відносин по ліквідації неплатоспроможних банків не передбачає можливості ані укласти договір факторингу, ані виконати його умови, зокрема, сплатити фактору винагороду.
5) Враховуючи особливості процедури ліквідації банку (неможливість здійснення банківської діяльності; саме обов’язок, а не право, реалізувати свої активи; особливий порядок реалізації цих активів (на торгах), що відбувається без можливості обрати покупця тощо), правочини, які укладаються в процесі ліквідації неплатоспроможного банку, мають дефект волі сторони, яка відчужує майно.
1. Щодо деяких особливостей правового статусу банку, який знаходиться у стадії ліквідації
1.1. Відповідно статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банківська ліцензія – документ, який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених у цьому Законі, на підставі якого банки та філії іноземних банків мають право здійснювати банківську діяльність.
В передостанніх частинах статті 17 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначено, що юридична особа набуває статусу банку і право на здійснення банківської діяльності виключно після отримання банківської ліцензії та внесення відомостей про неї до Державного реєстру банків. Забороняється здійснювати банківську діяльність без отримання банківської ліцензії.
На підставі рішень Правління Національного банку України про відкликання банківської ліцензії та ліквідації відповідного банку, виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб приймаються рішення щодо початку процедури ліквідації банку та делегування повноважень ліквідатору банку.
Зазначені відомості є загальновідомими та розміщуються на офіційному веб-сайті Фонду гарантування вкладів у спеціальному розділі «Ліквідація», який можна знайти за посиланням: http://www.fg.gov.ua/not-paying/liquidation. На цьому веб сайті, зокрема, розміщено інформацію про те, що ПАТ «Фінростбанк» (учасник справи №910/5737/15-г) та ПАТ «Радикал Банк» (учасник справи №916/2286/16) позбавлені права здійснювати банківську діяльність, з підстав відкликання їх банківських ліцензій, та розпочато процедури їх ліквідації, які тривають до цього часу.
1.2. Статтею 1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» визначено, що цим Законом встановлюються правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі – «Фонд»), порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між Фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків.
Метою цього Закону є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків.
Відносини, що виникають у зв'язку із створенням і функціонуванням системи гарантування вкладів фізичних осіб, виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків, регулюються цим Законом, іншими законами України, нормативно-правовими актами Фонду та Національного банку України.
В пункті 6 статті 2 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» надано визначення терміну ліквідація банку – процедура припинення банку як юридичної особи відповідно до законодавства.
Таким чином, з огляду на загальну теорію права, відповідно до якої спеціальна норма має вищу силу над загальною, до спірних правовідносин слід застосовувати Закон України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (далі – «Закон»), а не норми Цивільного кодексу України (далі – «ЦК України») і тим паче Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», оскільки наразі ПАТ «Фінростбанк» (учасник справи №910/5737/15-г) та ПАТ «Радикал Банк» (учасник справи №916/2286/16) визнані неплатоспроможним та знаходяться в процедурі виведення з банківського ринку.
Зазначене дозволяє зробити висновок, що банки, які ліквідуються через неплатоспроможність, не мають банківської ліцензії, отже не є фінансовими установами, не можуть надавати фінансові послуги, здійснювати банківську діяльність та їх діяльність регулюється спеціальним законодавством. А їхнє майно, в тому числі права вимоги до боржників, підлягають примусовому продажу протягом процедури ліквідації.
1.3. Частиною третьою статті 51 Закону визначено, що Фонд затверджує способи, порядок, склад та умови відчуження майна банку, включеного до ліквідаційної маси, у разі потреби організовує консолідований продаж майна кількох банків, що одночасно перебувають у процедурі ліквідації.
Тобто, законодавець надав Фонду гарантування вкладів фізичних осіб право самостійно визначити способи, порядок, склад та умови відчуження майна банку, до яких в тому числі відноситься права вимоги до боржників.
1.4. У пункті 5.11 главі 5 розділу V Положення про виведення неплатоспроможного банку з ринку, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 05 липня 2012 року № 2, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 14 вересня 2012 року за № 1581/21893 (надалі – Положення), до внесення в нього змін, визначалось:
5.11. Реалізація майна банку шляхом відступлення прав вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення виконання зобов'язання здійснюється шляхом проведення відкритого конкурсу між фінансовими установами (банками та небанківськими фінансовими установами, які відповідно до своїх установчих документів та ліцензій мають право надавати кредити, крім кредитних спілок).
21.01.2017 року набрало чинності Рішення Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 2526 від 21.11.2016, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.12.2016 за № 1611/29741, та яким внесено зміни до Положення, а саме: у пункті 5.11 главі 5 розділу V Положення виключено слова «між фінансовими установами (банками та небанківськими фінансовими установами, які відповідно до своїх установчих документів та ліцензій мають право надавати кредити, крім кредитних спілок)».
Отже, з 21.01.2017 по теперішний час діє наступна редакція пункту 5.11 глави 5 розділу V Положення:
5.11. Реалізація майна банку шляхом відступлення прав вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення виконання зобов'язання здійснюється шляхом проведення відкритого конкурсу.
Таким чином, обмеження, яке передбачало участь лише банків та небанківських фінансових установ у реалізації майна банку шляхом відступлення прав вимоги за кредитними договорами було скасоване.
Можливість придбання банківських активів фізичними та юридичними особами, без залежності від наявності у останніх ліцензій на надання фінансових послуг передбачена також пунктом 1 розділу II Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 24 березня 2016 року № 388, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2016 року за № 606/28736, який визначає наступні терміни:
потенційний покупець - фізична або юридична особа, яка має намір придбати актив (майно) банку та може набути такий актив (майно) у власність чи на підставі іншого речового права;
права вимоги - права вимоги боргу за кредитними договорами та договорами забезпечення виконання зобов’язання таких вимог;
Зі змісту Положень, так само як і зі змісту Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», слідує, що вони не містять жодного обмеження стосовно продажу активів банку у вигляді прав вимог виключно банкам або небанківським фінансовим установам.
Вказане також підтверджується електронним повідомленням Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 26.01.2017 (копія додається).
Відповідно до абзацу другого пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. № 731 “Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади”, державна реєстрація нормативно-правового акту полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов’язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної експертизи, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.
Рішення Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 2526 від 21.11.2016, яким вносились зміни до Положення, пройшло зазначену правову експертизу, враховуючи його реєстрацію в Міністерстві юстиції України 13.12.2016 за № 1611/29741.
- Щодо розмежування договору факторингу та договору відступлення права вимоги (цесії)
2.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 512 та статті 514 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Одним із випадків відступлення права вимоги є факторинг (фінансування під відступлення права грошової вимоги).
Відповідно до статті 350 ГК України банк має право укласти договір факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги), за яким він передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони за плату, а друга сторона відступає або зобов'язується відступити банку своє право грошової вимоги до третьої особи. Загальні умови та порядок здійснення факторингових операцій визначаються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими законодавчими актами, а також нормативно-правовими актами Національного банку України та національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.
Згідно зі статті 1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.
Пунктом 1 розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг № 352 від 06.02.2014 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг та внесення змін до розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 03 квітня 2009 року № 231» до фінансової послуги факторингу віднесено сукупність таких операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів): фінансування клієнтів - суб'єктів господарювання, які уклали договір, з якого випливає право грошової вимоги; набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників за договором, на якому базується таке відступлення; отримання плати за користування грошовими коштами, наданими у розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу, розподілу відсотків, винагороди, якщо інший спосіб оплати не передбачено договором, на якому базується відступлення.
Отже, аналіз статей 512, 1077 ЦК України свідчить про те, що цивільне право розмежовує правочини, предметом яких є відступлення права вимоги, а саме: договори з відступлення права вимоги (договори цесії) та договори факторингу.
2.2. Зазначені правочини не є аналогічними та різняться за певними критеріями: за предметом договорів, за формою вчинення договорів, за суб'єктним складом правочинів, за метою їх укладення.
Щодо розмежування за предметом договору слід зазначити, що під час цесії може бути відступлене право як грошової, так і не грошової (роботи, товари, послуги) вимоги. Предметом договору факторингу згідно зі статтею 1078 ЦК України може бути лише право грошової вимоги (як такої, строк платежу за якою настав, так і майбутньої грошової вимоги).
При розмежуванні зазначених договорів за формою їх вчинення слід враховувати, що правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредитору (ст. 513 ЦК України). Оскільки факторинг згідно з пунктом 3 частини 1 статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є кредитною операцією, вимоги до такого договору визначені у статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».
Відмінність зазначених договорів за суб'єктним складом полягає в тому, що відповідно до статей 2, 512 – 518, ЦК України за договором відступлення права вимоги учасниками цесії можуть бути будь-яка фізична або юридична особа, згідно частини другої статті 1079 ЦК Украъни, клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.
Банк, як і будь-яка інша юридична особа, на стадії ліквідації - є суб’єктом господарювання, проте він не здійснює підприємницьку діяльність. Його діяльність направлена на примусовий продаж активів банку та стягнення поточних зобов’язань перед банком.
Щодо розмежування договорів відступлення права вимоги та факторингу за метою їх укладення слід враховувати, що згідно з пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансова послуга - це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
У розумінні пункту 11 частини 1 статті 4 цього Закону факторинг є фінансовою послугою.
Отже, метою укладення договору відступлення права вимоги є безпосередньо передання такого права. Метою договору факторингу є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника.
Ціна договору факторингу визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги. Розмір винагороди фактора може встановлюватись по-різному, наприклад, у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю.
Якщо право вимоги відступається «за номінальною вартістю» без стягнення фактором додаткової плати, то в цьому випадку відносини факторингу відсутні, а відносини сторін регулюються загальними положеннями про купівлю-продаж з урахуванням норм стосовно заміни кредитора у зобов'язанні (ч. 3 ст. 656 ЦК України).
2.3. Врахувавши викладене, характерними ознаками договору факторингу є те, що:
- йому притаманний специфічний суб'єктний склад (клієнт - фізична чи юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, фактор - банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати фінансові, в тому числі факторингові операції, та боржник - набувач послуг чи товарів за первинним договором);
- його предметом може бути лише право грошової вимоги (такої, строк платежу за якою настав, а також майбутньої грошової вимоги);
- метою укладення такого договору є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника;
- відступлення права вимоги за таким договором може відбуватися виключно за плату, а його ціна визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги, і цей розмір може встановлюватись: у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю тощо;
- вимоги до форми такого договору визначені у статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".
У пункті 106 Постанови Великої Палати Верховного Суду по справі №909/968/16 міститься висновок, що правочин, який не відповідає зазначеним ознакам, не є договором факторингу, а є правочином з відступлення права вимоги (цесії).
2.4. Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 46 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», під час здійснення ліквідації у банку не виникає жодних додаткових зобов’язань (у тому числі зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім витрат, безпосередньо пов’язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.
Відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 46 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», вимоги за зобов’язаннями банку із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), що виникли під час проведення ліквідації, можуть пред’являтися тільки в межах ліквідаційної процедури та погашаються у сьому чергу відповідно до статті 52 цього Закону.
При цьому, звертаю увагу, що відносини факторингу передбачають виникнення у клієнта обов’язку сплатити винагороду фактору за надання клієнту відповідної послуги. Тобто, банк, що ліквідуються, у випадку укладення договору факторингу, має отримати плату за відступлення права вимоги до фактора, а також має сплатити йому винагороду, яка може встановлюватись, зокрема, у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; або у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю. Однак, зазначена умова не узгоджується із вимогами статей 46, 52 Закону, а тому не може бути виконана банком, що знаходиться у стадії ліквідації.
Крім того, відповідно до пункту 6 частини 2 статті 46 Закону, з дня початку процедури ліквідації банку укладення правочинів, пов’язаних з відчуженням майна банку чи передачею його майна третім особам, допускається в порядку, передбаченому статтею 51 цього Закону. Наведена стаття Закону має назву «Продаж майна банку, що ліквідується» та за своїм змістом передбачає лише один спосіб відчуження майна банку, що перебуває в ліквідації - шляхом його продажу. Будь-яких інших способів відчуження майна банку, що знаходиться у стадії ліквідації, зокрема укладення договорів факторингу, діючим законодавством не передбачено.
Отже, нормативно-правове регулювання відносин по ліквідації неплатоспроможних банків не передбачає можливості ані укласти договір факторингу, ані виконати його умови, зокрема, сплатити фактору винагороду.
- Щодо дефекту волі під час здійснення відступлення права вимоги банками, які знаходяться у стадії ліквідації
3.1. Статтею 46 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», передбачено наслідки початку процедури ліквідації банку, до яких, в тому числі, віднесено наступне:
- припиняються всі повноваження органів управління банку та органів контролю. … Керівники банку звільняються з роботи у зв’язку з ліквідацією банку (п. 1 ч. 2 ст. 46 Закону);
- банківська діяльність банку завершується закінченням технологічного циклу конкретних операцій у разі, якщо це сприятиме збереженню або збільшенню ліквідаційної маси (п. 2 ч. 2 ст. 46 Закону);
- строк виконання всіх грошових зобов’язань банку та зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) вважається таким, що настав (п. 3 ч. 2 ст. 46 Закону).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 48 Закону, Фонд безпосередньо або шляхом делегування повноважень уповноваженій особі Фонду з дня початку процедури ліквідації банку здійснює повноваження органів управління банку.
Отже, після прийняття Національним банком України рішення щодо відкликання банківської ліцензії та ліквідації банка, такий банк перестає здійснювати будь-яку діяльність, окрім тої, що направлена на припинення банку як юридичної особи.
Крім того, після початку процедури ліквідації банку, відповідно до пункту 6 частини 2 статті 46 Закону, укладення правочинів, пов’язаних з відчуженням майна банку чи передачею його майна третім особам, допускається в порядку, передбаченому статтею 51 цього Закону.
Так, згідно з частиною 2 статті 51 Закону, після затвердження виконавчою дирекцією Фонду результатів інвентаризації майна банку та формування ліквідаційної маси Фонд розпочинає передпродажну підготовку та реалізацію майна банку у порядку, визначеному цим Законом та нормативно-правовими актами Фонду, за найвищою вартістю у найкоротший строк.
Також, Фонд затверджує способи, порядок, склад та умови відчуження майна банку, включеного до ліквідаційної маси, у разі потреби організовує консолідований продаж майна кількох банків, що одночасно перебувають у процедурі ліквідації (ч. 3 ст. 51 Закону).
Фонду заборонено відчужувати майно банку до затвердження виконавчою дирекцією Фонду способу, порядку, складу та умов відчуження майна такого банку, крім випадків надання виконавчою дирекцією Фонду дозволу на реалізацію окремого майна з метою запобігання збиткам або ризикам його втрати чи пошкодження, а також у випадках, передбачених Законом (ч. 4 ст. 51 Закону).
Відповідно до статті 52 Закону, кошти, одержані в результаті ліквідації та продажу майна (активів) банку, спрямовуються Фондом для задоволення вимог кредиторів, відповідно до передбаченої черговості задоволення вимог до банку.
Також, частиною 6 статті 51 Закону визначено, що майно (активи) банку або кількох банків (пули активів) може бути реалізоване на відкритих торгах (аукціоні) або шляхом продажу безпосередньо юридичній або фізичній особі.
При цьому, безпосередньо юридичній чи фізичній особі здійснюється продаж лише основних засобів, оціночна вартість яких не перевищує 10 мінімальних заробітних плат на день продажу або малоцінних та швидкозношуваних предметів, необоротних активів банку тощо, балансова вартість яких за відповідною групою становить менше 10 мінімальних заробітних плат на день продажу, без проведення незалежної оцінки (ч. 13 ст. 51 Закону).
Отже, основним способом продажу майна (активів) банку, що знаходиться у стадії ліквідації, є відкриті торги (аукціон), який може проводитися в електронній формі (на електронних майданчиках).
У статті 2 Закону визначено, що відкриті торги - це спосіб продажу майна (активів), за якого переможцем (покупцем) стає учасник, що відповідає конкурсним умовам, запропонував за майно (активи) найвищу ціну та взяв на себе виконання конкурсних зобов’язань, а для об’єктів цивільних прав, обмежених в обороті, - також може мати зазначене майно у власності чи на підставі іншого речового права та має відповідні ліцензії і дозволи.
Відповідно до розділу III (порядок підготовки до реалізації активів (майна) банків, що ліквідуються) Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 24.03.2016 № 388, порядок підготовки до продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, включає проведення інвентаризації активів (майна), здійснення оцінки активів (майна), формування ліквідаційної маси, розробку плану продажу активів (майна). Результати інвентаризації, формування ліквідаційної маси та плану продажу активів (майна) затверджуються Фондом.
В розділі VI (Умови та порядок проведення відкритих торгів (аукціону) вказаного Положення передбачено, що на відкритих торгах (аукціоні) можуть продаватися такі види активів (майна) банку, що ліквідується, зокрема, права вимоги. Продаж активів (майна) банку, що ліквідується, на відкритих торгах (аукціоні) може проводитися в електронній формі, у тому числі через ЕТС. Початкова ціна активів (майна) банку, що ліквідується, не повинна бути нижчою за оціночну вартість, визначену незалежним суб`єктом оціночної діяльності на дату формування ліквідаційної маси, або на останню дату оцінки активів (майна). Уповноважений структурний підрозділ Фонду може ініціювати проведення повторної оцінки активів (майна) банку, що ліквідується, у рамках передпродажної підготовки.
Таким чином, покупець майна банку визначається не самим банком, а під час торгів (аукціону), та такий покупець не може бути змінений по волі банку. Ціна продажу лота, в тому числі права вимоги, встановлюється у відповідності до вказаного Положення, та є «номінальною вартістю».
3.2. У зв’язку із наведеним, звертаю увагу, що відповідно до статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
У цивільному праві правочин являє собою єдність чотирьох елементів – суб’єкта, змісту, форми та волі. За відсутності будь-якого з вказаних елементів втрачається можливість називати дії осіб правочином.
Згідно з пунктом 3 статті 203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Однак, враховуючи особливості процедури ліквідації банку (неможливість здійснення банківської діяльності; саме обов’язок, а не право, реалізувати свої активи; особливий порядок реалізації цих активів (на торгах), що відбувається без можливості обрати покупця тощо), правочини, які укладаються в процесі ліквідації неплатоспроможного банку, мають дефект волі сторони, яка відчужує майно, що обумовлено законодавчо визначеною необхідністю забезпечити стабільність банківської системи України і захистити інтереси вкладників та інших кредиторів банків.
3.3. При цьому, звертаю увагу на те, що ще в римському праві зустрічались подібні правочини, на вчинення яких публічним правом були встановлені обмеження волі осіб.
Зокрема, так звані публічні торги (ліцітація) відібраного у ворога майна (venditio sub hasta), що мали назву «продажу під списом». Умови продажу на публічних ліцітаціях визначалися заздалегідь (lex venditionis). Продаж відбувався у формі усного торгу. Власність на предмети продажу, за рішенням магістрату, переходила до особи, яка запропонувала найбільшу ціну. Це «присудження» надавало самій процедурі укладення контракту форму судового процесу (in iure). По завершенні торгів народні збори своїм наказом (iussu populi) затверджували укладені контракти, і ні один причетний до відкупів магістрат не міг своєю волею змінювати їх, не отримавши відповідного наказу народу або схвалення сенату. Конкретний державний контракт, будучи затверджений сенатом і народом, набував чинності закону, хоча й однією стороною такого контракту була група приватних осіб. Відповідно, цей вид контрактів породжував особливий вид зобов'язання – із закону. Таким чином, сама форма укладення договору, що називалася «lex», була практично рівнозначна формі прийняття римського закону, виконання якого, безумовно, носило імперативний характер. Указане унеможливлювало віндикацію придбаного майна, що підвищувало інтерес римських громадян до таких торгів.
Аналогами торгів «venditio sub hasta» в цивільному праві Україні є торги з примусової реалізації арештованого майна (боржників та конфіскованого на користь держави), та прилюдні торги з продажу майна банків що ліквідуються. При цьому, права вимоги за кредитними договорами колишнього банку у останньому випадку примусово реалізуються як майно банку.
Продаж боргових вимог також мав місце у Римському праві і мав назву – цесія (nomen debitoris vendidit).
«Адже не на виконання зобов'язання він прийняв (гроші), а деяким чином продав борг боржника…» - Дигести Юстініана Книга 46 титул 1 фрагмент 36.
При цьому, популярною формою цесії у римському праві був продаж прав звернення з позовом, та продаж прав на спадщину (як сукупності прав та обов’язків) - de hereditate vel actione vendita. Такий продаж вчинявся за ціною нижчою, ніж загальний розмір прав, чи потенційна вартість вигоди, отриманої від повної та успішної реалізації придбаних прав новим володільцем. І це є логічним, оскільки цесіонарій внаслідок цесії мав набір, доклавши певних зусиль та знань, отримати більше, ніж було сплачено за цесію.
І «nomen debitoris vendidit», і «de hereditate vel actione vendita» були саме продажем прав, оскільки відносини з повного погашення боргу третьою особою, у тому числі поручителем («fidejussoribus») та наступною суброгацією регулювались іншими принципами римського права – «beneficium cedendarum actionum».
Поняття ж факторингу, як послуги, з’явилось лише у 17 столітті у англійському праві. Спочатку факторинг носив виключно торговий характер та стосувався обов’язків компаній посередників у збуті товарів на територіях англійських колоній-факторій. А широкого розповсюдження факторинг набув аж у 20 столітті, коли американські компанії агенти зі збуту перекваліфікувались у фінансові компанії, що фінансували виробників на період між початком виробництва товару та до моменту його продажу.
У Цивільному кодексі Української РСР 1963 року поняття факторингу, як і правове регулювання такої послуги - узагалі відсутні. При цьому, регулювання відступлення права вимоги та заміни боржника у зобов’язанні містяться у Главі 17 кодексу.
На території СРСР факторинг з’явився у 1988 році, як різновид послуг Промбудбанку та Жилсоцбанку.
Стаття 350, вже Господарського кодексу України, яка знаходиться в Главі 35 «фінанси і банківська діяльність», передбачає, що банк має право укласти договір факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги), за яким він передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони за плату, а друга сторона відступає або зобов'язується відступити банку своє право грошової вимоги до третьої особи.
Тобто саме банк передає кошти іншій стороні, за права грошової вимоги до третіх осіб, а не сторона договору передає кошти банку.
Банк, як фінансова установа, що має вільні грошові кошти, надає такі кошти суб’єкту підприємницької діяльності (ч.2 ст.1079 ЦК України), при цьому такий суб’єкт потребує цих коштів, та намагається їх залучити у зв’язку з необхідністю фінансування своєї підприємницької діяльності (покриття оперативних розривів фінансування, необхідність виробництва продукції, тощо).
Отже факторинг – є господарською послугою з надання фінансування, яка, у першу чергу, притаманна банкам та фінансовим організаціям. І така послуга є виключно добровільною для її сторін.
А цесія – не має характеру послуги. Цесія може вчинятись як добровільно, так і під законодавчим примусом, і сторонами, що не мають спеціального статусу.
Примусове відчуження свого майна звичайним суб’єктом господарювання, яким є банк, позбавлений ліцензії у стадії ліквідації, у тому числі у вигляді прав вимог за кредитними договорами - не є послугою, не направлене на отримання фінансування для підприємницької діяльності, не є добровільним, а отже - за своєю природою не може бути факторингом.
Верховний Суд не повинен ототожнювати процес відступлення права вимог діючими банками з відступленням права вимог банками, що знаходяться на стадії ліквідації.
«07» листопада 2019 року
з повагою, адвокат Павлишин А.І.
